法釋〔2017〕16號

 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》已于2016年12月5日由最高人民法院審判委員會第1702次會議通過，現(xiàn)予公布，自2017年9月1日起施行。

　　最高人民法院

　　2017年8月25日

前    言

       為正確適用《中華人民共和國公司法》，結(jié)合人民法院審判實踐，現(xiàn)就公司決議效力、股東知情權(quán)、利潤分配權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和股東代表訴訟等案件適用法律問題作出如下規(guī)定。

一、關于公司決議效力案件

       第一條 無效之訴的原告

       公司股東、董事、監(jiān)事等請求確認股東會或者股東大會、董事會決議無效或者不成立的，人民法院應當依法予以受理。

       解讀：《公司法》第二十二條第一款并沒有規(guī)定可以提起公司決議無效之訴，《解釋（四）》要解決的第一個問題就是公司決議效力案件的審判原則。針對公司決議是否可以提起確認之訴，在之前的司法實踐中出現(xiàn)了諸多爭議；有的法院認為不屬于案件受理范圍，有的法院認為可以受理并應依法作出效力判決。本條款的出臺為有效的統(tǒng)一司法實踐中的現(xiàn)實問題給出了答案，即明確公司決議效力之訴，有助于推動公司經(jīng)營發(fā)展。

       《解釋（四）》第一條對本訴的原告主體進行了限定，只列舉了公司股東、董事、監(jiān)事三類主體，但其后一個“等”字卻留給人無限遐想。其實在《解釋（四）》的征求意見稿中還規(guī)定了與股東大會、董事會決議內(nèi)容有直接利害關系的公司高級管理人員、職工、債權(quán)人等主體。那么針對確認之訴的原告主體是應當擴張規(guī)定還是限縮規(guī)定？筆者認為，確認無效是法律的否定性評價，在保護股東權(quán)利的同時要注意防治濫訴。 

       關于職工，北大劉凱湘教授舉例：比如董事會作出決議說今年可以給勞動者提供一種很好的安全衛(wèi)生保障措施條件，包括降溫費、防暑費、增加防暑性補助。后來為了節(jié)約成本，就取消了待遇。職工如果知道了董事會這個決議使得應當增加的工資沒增加，應該給的補助沒給，職工能否提起確認無效之訴？我們認為員工完全可以根據(jù)勞動合同和勞動法去提起勞動爭議仲裁。雖然不一定能取得勝訴的判決，但也不能因此就賦予員工撤銷公司決議的權(quán)利，因為員工的權(quán)利有另外的法律系統(tǒng)去保護。

       關于債權(quán)人能不能成為公司決議無效之訴的原告，我認為還應做具體分析。石少俠教授認為公司債權(quán)人大概有三類：第一類是交易債權(quán)人，指與公司發(fā)生合同往來的交易相對人。這類債權(quán)人的權(quán)益保護可以依靠合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法等來解決。第二類是機構(gòu)貸款人，主要是銀行和金融機構(gòu)。這類主體沒有介入公司治理的必要。第三類，就是公司債券持有人。我們試舉一例：甲公司購買乙公司數(shù)額較大的債券，可能會要求介入公司的治理，加入公司的董事會。如果一旦乙公司做出的決議內(nèi)容影響甲公司的利益，甲公司就會以此條規(guī)定為依據(jù)起訴。假如真給了債權(quán)人此等權(quán)力，無效之訴的原告主體范圍規(guī)定就太過寬泛了，嚴重影響公司自治。

       第二條  決議撤銷之訴的原告

       依據(jù)公司法第二十二條第二款請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議的原告，應當在起訴時具有公司股東資格。

       解讀：撤銷之訴原告身份的認定存在如下幾種情形：1.決議作出之時是股東，但在起訴之時不是股東；2. 決議作出之時不是股東，但在起訴之時是股東；3.決議作出之時和起訴之時都是股東。究竟以何種標準認定原告的主體資格理論界議論紛紛，甚囂塵上的是第三種觀點，即“持續(xù)股東理論”。其實決議撤銷之訴的目的是提高公司治理水平，有限責任公司講求公司的人合性（本解釋主要針對有限責任公司），如果起訴的時候原告都不是股東了，可以說與公司今后的發(fā)展已沒有直接利害關系，股東的權(quán)利可以由繼任者行使。但是雖然決議作出之時不是股東，但是在起訴時是股東，由于此時原告與公司今后是“同呼吸，共命運”，因此其具有訴權(quán)。

       實務提示：實踐中可能會出現(xiàn)如下兩種情況，第一，撤銷之訴中被告對原告的股東身份提出異議，或者另案起訴確認原告不具有股東地位，撤銷之訴可能被中止審理。

       第二，如果在訴訟過程中公司根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第17條的規(guī)定以股東會決議對該股東予以除名，則該股東是否還具有“股東身份”就出現(xiàn)問題。筆者認為，即使該股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，也不必然喪失股東地位。因為經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)繳納或者返還出資，其仍具有股東地位。此外，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第16條的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司只能對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等財產(chǎn)性股東權(quán)利作出相應的合理限制，而股東訴訟權(quán)是股東基于股東身份而享有的通過訴訟方法維護自己利益的權(quán)利，是一種人身權(quán)，只要在起訴時該股東的名字置于公司股東名冊中，其就有訴權(quán)。

       第三條 當事人訴訟地位

      原告請求確認股東會或者股東大會、董事會決議不成立、無效或者撤銷決議的案件，應當列公司為被告。對決議涉及的其他利害關系人，可以依法列為第三人。

      一審法庭辯論終結(jié)前，其他有原告資格的人以相同的訴訟請求申請參加前款規(guī)定訴訟的，可以列為共同原告。

      解讀：《公司法》對公司決議之訴，并未規(guī)定被告的主體資格。有意見認為，損害股東權(quán)益的決議大多是由大股東操控做出的，因此應當列大股東為被告。但是股東會或者董事會一旦形成決議，就脫離了個人的意思表示，上升為公司的意志。因此《解釋（四）》明確列公司為被告。

      此外，公司如果有多名股東，還涉及公司內(nèi)部不同利益方的爭執(zhí)。公司公章如果與法定代表人分離，代表公司一方未必能客觀公允的應訴答辯，因此有必要規(guī)定其他股東或者利害關系人可以作為第三人申請參加訴訟。

       第四條 決議可撤銷

       股東請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議，符合公司法第二十二條第二款規(guī)定的，人民法院應當予以支持，但會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的，人民法院不予支持。

       解讀：關于對公司法第22條第2款的認定標準，《解釋（四）》做了一個量化規(guī)定，即“輕微瑕疵”，且對決議未產(chǎn)生影響的決議有效。例如股東會的一般召集程序應由董事長召集，董事長不能履行職務或者不履行職務的，才由副董事長主持。但是在沒有特殊情況下，某次會議是由副董事長召集，但是與會人員和表決方式等都合法合規(guī)，這種召集程序違法情形顯著輕微的情況，不應當判決決議可撤銷，否則會給股東濫用股東權(quán)利提供便利（見圖1.1）。

       第五條 決議不成立之訴

       股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當事人主張決議不成立的，人民法院應當予以支持：

       （一）公司未召開會議，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會會議而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；

       （二）會議未對決議事項進行表決；

       （三）出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程的規(guī)定；

       （四）會議的表決結(jié)果未達到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的；

（五）導致決議不成立的其他情形。

       解讀：關于公司決議的效力問題，理論界存在兩種不同的觀點：其一是兩分法，即決議效力瑕疵分為決議無效和決議可撤銷兩種情況。其二是三分法，決議無效、可撤銷的前提是決議形式上符合相關規(guī)定，即決議成立?！督忉專ㄋ模访鞔_了無論是決議無效之訴還是決議撤銷之訴，前提是決議已經(jīng)成立，即已召開會議、進行表決、與會人數(shù)、通過比例均符合法律規(guī)定。

       決議的效力問題如下圖：

圖1.1

       第六條 判決的效力范圍

       股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。

       解讀：《征求意見稿》中對于第一部分“公司決議效力問題”原本有7條，其中第三條對“決議無效”作出如下規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容有下列情形之一的，應當確認無效：

       （一）股東濫用股東權(quán)利通過決議，損害公司、其他股東的利益； 

       （二）決定進行的關聯(lián)交易損害公司利益；

       （三）超越股東會或者股東大會、董事會的法定職權(quán)，但超越公司章程規(guī)定的其他職權(quán)的除外；

       （四）決定違法向股東分配利潤；

       （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的其他情形

       實務中大家普遍認為股東（大）會是公司最高權(quán)力機關，所以公司大小事務股東（大）會都有權(quán)利接管，甚至很多董事會的職權(quán)都被股東會越俎代庖了。實際上，《公司法》第37條、46條分別明確了股東會和董事會的職權(quán)范圍。譬如，“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”的權(quán)利一定要由董事會來行使，股東會只能“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；”切不可牝雞司晨，導致決議無效。

       此外，決議決定違法向股東分配利潤，包括該年度未盈利卻分配資產(chǎn)，都屬于決議無效的條件。因為公司在彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤，不僅侵害了債權(quán)人的利益而且涉嫌抽逃注冊資金。征求意見稿原本打算細化決議無效的要件。

       但是在正式稿公布之時后，筆者發(fā)現(xiàn)，“決議無效”這一條卻被刪除了，只保留了“決議可撤銷”的評判標準。從這一點上可以看出最高院在制定司法解釋時的困難，因為要“妥善處理司法的適度介入和維護公司自治的關系”，解釋的不具體，無法指導審判實踐，而解釋的規(guī)定過細，又會干涉公司自治，確實兩難。

       此外，原《征求意見稿》中的第一部分的最后一條“判決的效力范圍”是如此規(guī)定的：人民法院判決股東會或者股東大會、董事會決議不成立、決議無效或者撤銷決議的，決議自始沒有法律約束力。公司依據(jù)該決議與第三人形成的法律關系適用與該法律關系相應的法律調(diào)整。      

其實，無論決議是不成立、無效或者可撤銷，其后產(chǎn)生的法律效果都是決議自始不產(chǎn)生法律效力，實踐中都是該決議不具有執(zhí)行力。但在實務中，公司決議對外做出的行為不受公司內(nèi)部決議的影響。例如公司做出并購決議，且收購計劃已經(jīng)完成，此時宣布決議無效，恢復原狀的難度較大，處理起來會比較麻煩。

       針對這一問題，在《解釋（四）》征求意見稿中還規(guī)定了“關于公司決議的行為保全”制度，針對公司決議實施后無法恢復原狀和利害關系人的合法權(quán)益造成無法彌補的損害的公司決議可以進行行為保全。同時也規(guī)定原告提供相應擔保的，應當禁止實施有關決議；但如果對方提供反擔保，要求決議繼續(xù)執(zhí)行，之后再提出撤銷決議之訴可能就沒有實際意義了，反而會拖延決議實施，造成公司商業(yè)機會的滅失。從《解釋（四）》“以促進經(jīng)濟發(fā)展為主旨”的指導思想上來講，行為保全制度不利于促進經(jīng)濟的發(fā)展，因此正式稿中規(guī)定“公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響?！?/span>

二、關于股東知情權(quán)案件

       第七條 知情權(quán)主體

       股東依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條或者公司章程的規(guī)定，起訴請求查閱或者復制公司特定文件資料的，人民法院應當依法予以受理。

       公司有證據(jù)證明前款規(guī)定的原告在起訴時不具有公司股東資格的，人民法院應當駁回起訴，但原告有初步證據(jù)證明在持股期間其合法權(quán)益受到損害，請求依法查閱或者復制其持股期間的公司文件材料的除外。

       解讀：《公司法》只對有限責任公司的股東賦予了查閱公司會計賬簿的權(quán)利，股份有限公司的股東則沒有，因此真正的知情權(quán)主體只能是有限責任公司的股東。同時，《解釋（四）》強調(diào)了股東知情權(quán)的行使應以具備股東身份為前提。但是在實務操作中，就原告在訴訟前或訴訟中喪失股東資格的情況下如何處理，各地法院裁判尺度不一，本次解釋也予以明確。

       此外，筆者認為對于要求查賬的股東除了要進行主體身份核查，還需要審查其查賬目的的正當性。對于某些剛剛登記為公司股東就要求查賬的或者只當了幾個月的股東就要求查公司自成立以來數(shù)年的賬冊的，公司應保持合理懷疑，該股東是否具有不正當目的。如果要求查閱公司會計賬簿的是一名在公司占股較少的股東，且是與公司處于同行業(yè)的競爭者，公司應當格外小心。

       第八條 不正當目的

       有限責任公司有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應當認定股東有公司法第三十三條第二款規(guī)定的“不正當目的”：

       （一）股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務有實質(zhì)性競爭關系業(yè)務的，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外；

       （二）股東為了向他人通報有關信息查閱或者復制公司文件材料，可能損害公司合法利益；

       （三）股東在向公司提出查閱或者復制請求之日起前的三年內(nèi)，曾通過查閱公司會計賬簿，向他人通報有關信息損害公司合法利益的；

       （四）股東有不正當目的的其他情形。 

       解讀：《解釋（四）》以列舉的方式規(guī)定了三種“不正當目的”的情形。筆者認為，知情權(quán)是股東的重要權(quán)利，對“不正當目的”的解釋不宜擴大，審查應該從嚴，不能任意限制。比如第二款規(guī)定的“為了向他人通報有關信息查閱或者復制公司文件材料，可能損害公司合法利益”，落腳點應該在“可能損害公司合法利益”上。因為在實踐中，常見的企業(yè)投資都是“不熟不做”，對某一行業(yè)較為熟悉的企業(yè)往往傾向于投資同領域的其他企業(yè)，因此排除股東的知情權(quán)一定要以對公司合法利益造成影響為前提。

       針對本條第三款關于“三年”的數(shù)量規(guī)定，筆者認為只是法官在制作解釋時的一個折中考慮，并不是嚴格的判定標準。《征求意見稿中》還列舉了一款，是“在股東向公司提出查閱或者復制請求之日起前一年內(nèi)兩次以上查閱、復制公司文件材料，干擾公司經(jīng)營管理的?！逼鋵嵥痉ń忉専o法通過列舉的方式窮盡，在國外立法中，關于“正當目的”有的解釋僅僅應為“經(jīng)濟目的”，而“不正當目的”的認定還是應以“干擾公司經(jīng)營管理”、“損害公司合法利益”為準繩。

       第九條 知情權(quán)的保護

       公司章程、股東之間的協(xié)議等實質(zhì)性剝奪股東依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條規(guī)定查閱或者復制公司文件材料的權(quán)利，公司以此為由拒絕股東查閱或者復制的，人民法院不予支持。

       解讀：本條針對知情權(quán)的固有權(quán)的屬性是否可以對抗公司或股東的意思自治的問題展開解釋，明確了知情權(quán)作為一項民事權(quán)利，是股東的固有權(quán)利和手段性權(quán)利、基礎性權(quán)利，沒有知情權(quán)的股東就不能稱之為股東。

       《征求意見稿》中列舉了四種情形：㈠股東出資存在瑕疵；㈡公司章程限制股東依法查閱或者復制公司文件材料；㈢股東之間的協(xié)議等約定限制股東依法查閱或者復制公司文件材料；㈣其他非法限制股東依法查閱或者復制公司文件材料的情形。而正式稿中卻沒有做出如此細致的規(guī)定，其實主要是回避了股東出資瑕疵對知情權(quán)造成的影響。

       實際上，如果股東出資存在瑕疵，可以要求股東承擔補繳責任，《解釋（三）》限制了股東的財產(chǎn)性權(quán)利，但是不能限制股東的知情權(quán)。當然，本條規(guī)定的存在瑕疵應該是一般瑕疵，而不應該是嚴重瑕疵。股東知情權(quán)作為法定權(quán)利，公司章程和股東之間的協(xié)議都無權(quán)限制。

       第十條 支持的判決及執(zhí)行

       人民法院審理股東請求查閱或者復制公司特定文件材料的案件，   對原告訴訟請求予以支持的，應當在判決中明確查閱或者復制公司特定文件材料的時間、地點和特定文件材料的名錄。

       股東依據(jù)人民法院生效判決查閱公司文件材料的，在該股東在場的情況下可以由會計師、律師等依法或者依據(jù)執(zhí)業(yè)行為規(guī)范負有保密義務的中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員輔助進行。

       解讀：本條強化了股東知情權(quán)的可執(zhí)行性，解決了判決淪為“一紙空文”的尷尬。但是關于公司會計賬簿法律只規(guī)定了“查閱權(quán)”，而沒規(guī)定“復制權(quán)”，即使股東委托律師、會計師等專業(yè)人士陪同，輔助人員也不可能一目十行，過目不忘，如何能通過查賬達到搜集證據(jù)的目的？有觀點認為不能復印，可以通過手機拍照等方式記錄。復制，作為漢語詞語，是一類著作權(quán)法術(shù)語，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻掃等方式將作品制作一份或者多份的行為。因此，所有通過媒介的形式制作賬簿副本的行為都是法律所不允許的。而司法解釋畢竟不是立法，不能突破法律的規(guī)定。因此，筆者認為在立法修改前，股東不享有復制賬簿的權(quán)利，只能通過摘抄、記錄的方式截取賬冊中的要點，在訴訟過程中作為初步證據(jù)舉證。

      第十一條 不當行使的賠償責任

 股東行使知情權(quán)后泄露公司商業(yè)秘密導致公司損合法利益受到損害，公司請求該股東賠償相關損失的，人民法院應當予以支持。

       根據(jù)本規(guī)定第十條輔助股東查閱或者復制公司文件材料的會計師、律師等泄露公司商業(yè)秘密導致公司合法利益受到損害，公司請求其賠償相關損失的，人民法院應當予以支持。

       解讀：筆者認為，針對股東不當行使知情權(quán)侵犯公司利益的賠償責任問題，可以比照《侵權(quán)責任法》、《不正當競爭法》等法律規(guī)定，公司法解釋在此無須贅述。但是回到《解釋（四）》制訂的指導思想和需要妥善處理法律效果和社會效果的關系角度上講，本解釋還有社會引導的作用，在保護股東權(quán)利的同時要求股東規(guī)范自己的行為，維持良好的社會秩序。

       第十二條 董事高管的民事責任

       公司董事、高級管理人員等未依法履行職責，導致公司未依法制作和保存公司法第三十三條、第九十七條規(guī)定的公司文件材料的，股東依法請求負有相應責任的公司董事、高級管理人員承擔民事賠償責任的，人民法院應當予以支持。

       解讀：本條對公司未依法制作相關材料，導致股東知情權(quán)不能實現(xiàn)狀態(tài)下股東的追責權(quán)利進行了更為明確的指引，加強了對股東知情權(quán)的保護力度。但是筆者認為，本條規(guī)定有利益權(quán)衡的考量。公司董事、高管未依法履行職責，股東起訴要求公司承擔責任，而股東又是公司的一份子，是公司利益的共同體，一損俱損，因此要求公司承擔責任其實是變相的要股東自己賠償自己。因此要求董事、高管承擔責任是符合現(xiàn)代公司利益要求的。

三、關于利潤分配請求權(quán)案件

       第十三條 當事人的訴訟地位

       股東請求公司分配利潤案件，應當列公司為被告。

       一審法庭辯論終結(jié)前，其他股東基于同一分配方案請求分配利潤并申請參加訴訟的，應當列為共同原告。

       解讀：本條規(guī)定了在公司拒不向股東分配利潤的情況下，利潤分配請求權(quán)案件的訴訟當事人的地位。有限責任公司講求人合性，股東之間的利益分配牽一發(fā)而動全身，因此雖然其他股東與原告持有相同意見，即使他們之間不是必要的共同訴訟當事人，因兩者的訴訟標的相同，均對應公司的應分配利潤，所以法院可以將其列為共同原告。不同意分配利潤和未明確表示意見的股東，由于案件結(jié)果也會對其產(chǎn)生一定影響，可以申請法院將其列為無獨立請求權(quán)的第三人。

       第十四條 提交有效決議請求支付紅利

       股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應當判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。

       第十五條 未提交決議請求分配利潤

       股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。

       解讀：因為股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓比較自由，如果公司不分配利潤，股東可以“用腳投票”選擇退出公司，所以以上兩條我們只從有限責任公司的角度出發(fā)，合并起來理解。首先，在實踐中關于公司是否應當分配利潤，分配的比例多少，只有公司自己根據(jù)商業(yè)上的判斷自主作出決定，司法不能強制干預。根據(jù)妥善處理司法的適度介入和維護公司自治的關系的目標，只有公司自治機制失靈的情況下，司法才適當介入，并且應當表現(xiàn)出司法謙遜的態(tài)度。

       但是法律規(guī)定也存在缺陷，如果大股東惡意逃避分配利潤，比如公司在五年連續(xù)盈利的情況下未分配利潤，但是到第五年作出了少量分配利潤的決議就可以輕易規(guī)避法律風險。在公司治理失靈的前提下，司法必須介入，因為股東投資的最根本目的，就是分紅、獲利。如果股東分不到錢，投資意愿下降，企業(yè)無以為繼，必然阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。

       在已有判例中，其他股東濫用股東權(quán)利主要包括兩種情況：其一，董事、高管拿與其職位不相稱的高工資、高分紅或者買高檔車自用，這屬于變相分紅；其二是董事、高級管理人員存在欺詐行為：盈利謊稱虧損。此時股東起訴，法官代替股東會做出決斷。但是如何進行判決本條沒有規(guī)定，既有可能判決讓股東會、董事會作出決議，也有可能判決公司直接分配利潤，這就要考驗法官的智慧了。

四、關于優(yōu)先購買權(quán)案件

第十六條 排除適用

有限責任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時，其他股東主張依據(jù)公司法第七十一條第三款規(guī)定行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。

       解讀：優(yōu)先購買權(quán)的法理基礎是為了維系有限責任公司的人合性，是基于轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先購買權(quán)人之間的信賴關系。因此，優(yōu)先購買權(quán)的行使應符合兩大要件：1.轉(zhuǎn)讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外部第三人；2.有交易行為并支付對價。因為如果轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在信賴共同體內(nèi)部，優(yōu)先購買權(quán)就喪失了存在基礎。而當出現(xiàn)繼承的情況時，由于都沒有產(chǎn)生交易，對價為0，所以其他股東不可以主張優(yōu)先購買權(quán)。

      《征求意見稿》中除列舉“繼承”外，還列舉了“遺贈”的情形，正式稿中卻刪除了“遺贈”的情形。筆者認為這是因為遺贈的情況比較復雜：遺贈分為附條件遺贈和不附條件的遺贈，應當區(qū)別對待。

      此外，現(xiàn)實生活中發(fā)生的贈予又應當如何理解？從構(gòu)成要件上來看，贈予屬于對外轉(zhuǎn)讓而且未支付對價，那么能否適用優(yōu)先購買權(quán)？筆者認為不能。因為假使將“贈予”作為一個除外條件，可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人為規(guī)避原股東購買股權(quán)而所有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都采取贈予的形式，這明顯不符合以促進公司治理的目標，也不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。

      實務提示：根據(jù)《公司法》第75條的規(guī)定， 自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。在出現(xiàn)繼承的情況下，公司章程如果沒有特別規(guī)定，繼承人當然成為公司股東；但是當公司章程對股東的身份進行了特別約定，此時繼承人不能繼承股東資格，繼承的只能是公司的股權(quán)價值。由于公司資本有價值積累功能，股權(quán)價值可能比設立公司時翻了好幾倍，那這個時候繼承人要取得股權(quán)價值，其他股東有沒有優(yōu)先購買權(quán)？筆者認為這種情況應該分兩個階段來討論。

      第一，繼承人繼承股權(quán)的階段其他股東沒有優(yōu)先購買權(quán)。因為首先此時繼承人行使的是繼承權(quán)，即使繼承人不享有股東資格，但是優(yōu)先購買權(quán)不能排斥繼承人對該股權(quán)的處分權(quán)。其次，優(yōu)先購買權(quán)是一種法定權(quán)利，只能法定，而不能約定，即使公司章程或者股東之間簽訂協(xié)議在這種情況下其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)也是無效的。最后，繼承人繼承股權(quán)的同等條件是被繼承人死亡，其他股東怎樣努力也無法達到此種“同等條件”。因此被繼承人死亡的情形下，只能由繼承人繼承這部分股權(quán)。

      第二，當繼承人再行處置繼承的股權(quán)變現(xiàn)的階段，其他股東享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。因為此時繼承人如果對外轉(zhuǎn)讓，一定有交易行為，其他股東要維系公司的人合性必然要行使優(yōu)先購買權(quán)。

第十七條 轉(zhuǎn)讓通知方式 

有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項以書面或者其他能夠收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓，不同意的股東不購買的，人民法院應當認定視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東應當向其以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同等條件的，人民法院應當予以支持。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，轉(zhuǎn)讓股東以外的其他股東主張優(yōu)先購買的，人民法院應當予以支持，但轉(zhuǎn)讓股東依據(jù)本規(guī)定第二十條放棄轉(zhuǎn)讓的除外。

第十八條 同等條件

人民法院在判斷是否構(gòu)成公司法第七十一條第三款所稱的“同等條件”時，應當綜合考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式及期限等因素。

      解讀：優(yōu)先購買權(quán)的形式在維護公司人合性和信賴關系的基礎上，更應當注重轉(zhuǎn)讓人的合法權(quán)利不受侵害。本條規(guī)定的“同等條件”是參照《物權(quán)法司法解釋一》第10條：“物權(quán)法第一百零一條所稱的同等條件，應當綜合共有份額的轉(zhuǎn)讓價格、價款履行方式及期限等因素確定”而制定的。

      實務提示：本條解釋將《征求意見稿》中遺漏的將“數(shù)量”作為考慮因素進行列舉，筆者認為“數(shù)量”是隱含在條文中的當然條件。例如轉(zhuǎn)讓人對外轉(zhuǎn)讓1000股，第三人愿意一次性全部購買，其他股東只愿意購買其中的100股，其他股東當然不能享有優(yōu)先購買權(quán)。

      此外，如果約定的對價是金錢為代表的種類物、流通物，遵從的原則一定是“現(xiàn)金為王”。比如第三人支付的是現(xiàn)金，而其他股東支付的是等價的股票、債券，那其他股東必然不能行使優(yōu)先購買權(quán)。但是如果約定的對價是特定物，比如第三人將某房產(chǎn)所有權(quán)過戶給轉(zhuǎn)讓人沖抵轉(zhuǎn)讓款，其他股東如何行使優(yōu)先購買權(quán)？因為“世界上不存在兩片一模一樣的樹葉”。再如，第三人除了支付對價外還另行提供優(yōu)先購買權(quán)人難以提供的從給付義務的，是否可以認定為“同等條件”還有待商榷。

第十九條 書面通知和行使期間

有限責任公司的股東主張優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應當在收到通知后，在公司章程規(guī)定的行駛期間內(nèi)提出購買請求。公司章程沒有規(guī)定行使期間或者規(guī)定不明確的，以通知確定的期間為準，通知確定的期間短于三十日或者未明確行使期間的，行使期間為三十日。

      解讀：本條對優(yōu)先購買權(quán)的書面通知方式和行使期間進行了規(guī)定，我們可以比照《物權(quán)法司法解釋一》對按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定進行理解：

      《物權(quán)法司法解釋一》第11條：優(yōu)先購買權(quán)的行使期間，按份共有人之間有約定的，按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，按照下列情形確定：

      （一）轉(zhuǎn)讓人向其他按份共有人發(fā)出的包含同等條件內(nèi)容的通知中載明行使期間的，以該期間為準；

      （二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起十五日，為十五日；

      （三）轉(zhuǎn)讓人未通知的，為其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件之日起十五日；

      （四）轉(zhuǎn)讓人未通知，且無法確定其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件的，為共有份額權(quán)屬轉(zhuǎn)移之日起六個月。

      從上述兩個司法解釋中可以看出，法律對于授權(quán)股東行使優(yōu)先購買權(quán)的態(tài)度是很謹慎的。這是因為股權(quán)是所有權(quán)的一種，股東依法享有所有權(quán)，就依法享有處分、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，除非法律限制，不可通過章程或者協(xié)商的方式進行限制。

      實務提示：1.

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